Carlos Soriano Cienfuegos

La distinción entre ley y derecho —presente con nitidez en Roma— se basa en el diverso fundamento de obligatoriedad de una y otro: en el caso de la lex, su fuente de producción está referida a un fenómeno de potestas, es decir, a una fuerza institucionalizada, de modo que se vincula necesariamente con los órganos que ejercen el poder político en el seno de la comunidad, con la consecuencia de considerarla como derecho ‘público’, no tanto por estar referida a dicha materia, sino más propiamente, porque su fuente está identificada con un órgano público.

En contrapartida, el ius no es producto de la actividad de las instituciones políticas de la sociedad romana, sino de la creación, primero sapiencial y posteriormente técnica, de un entramado de conocimientos elaborados desde los orígenes de la civitas por un grupo de especialistas, concretamente, los iurisprudentes, cuyos dictámenes y pareceres (responsa) gozan de una obligatoriedad muy distinta a la propia de la ley, por cuanto descansa en su auctoritas, esto es, en un saber socialmente reconocido. De ello deriva, como consecuencia, que el ius sea considerado como derecho ‘privado’, no sólo por tratar tales contenidos, sino porque su fuente es privada —esto es, ajena a los órganos políticos—, en oposición a pública.

Una cuestión recurrente a lo largo de la historia ha consistido en determinar cuál habrá sido el significado originario de ambos términos, tema no exento de dificultad…

A propósito del término ius (equivalente a ‘derecho’ en las lenguas modernas) persistió por siglos oscuridad sobre su etimología, pero desde hace algunas décadas se tiene por averiguado que su sentido originario no corresponde a concepto abstracto alguno (como, por el contrario, nuestro ‘derecho’), sino propiamente al de ‘fórmula’, de suerte que su plural iura significaría las fórmulas que enuncian una decisión que goza de autoridad, las fórmulas preestablecidas, cuyo conocimiento es exclusivo de ciertos individuos: ius traduce el imperio de la palabra, de modo que iudex (compuesto de ius dicere) es quien muestra —con la palabra— la fórmula pertinente al caso, lo que permite advertir que el elemento constitutivo del ius es el acto de pronunciar.

Podría  preguntarse de qué fórmula se trata, y es la que enuncia la conducta que quien ha de jurar (iurare, en latín, derivado de ius) debe observar; es la fórmula que indica —muestra— la regla a la que debe uniformarse la conducta de quien pone en existencia el juramento, todo lo cual nos revela que los orígenes del derecho no sólo son religiosos, sino también orales.

Ius se habría identificado posteriormente con el saber de quienes custodiaban las fórmulas, resolviéndose en una actividad sapiencial como núcleo semántico, en adición a otros significados secundarios, pero sin perder jamás su sentido propio como disciplina especializada del saber humano: ius est ars boni et aequi, en la conocidísima definición de Celso.

Por otra parte, sobre la etimología de la palabra lex (de la que deriva ‘ley’ en español) se registran diversas opiniones ya desde la misma época romana: es sabido que —al hablar de la esencia de la ley— Cicerón crea una simetría entre el término latino con el correspondiente griego, asignando a la noción originaria el sentido de ‘distribuir’, ‘atribuir’, al tiempo que postula legere (elegir) como raíz de lex, a partir de lo cual destaca la equidad como núcleo semántico del griego, y la elección en el latín, concluyendo que ambos aspectos están presentes en toda ley.

Otro significado del latín legere (‘leer’) es preferido por Varrón, opinión retomada por la tradición castellana, según enseñan las Partidas: “Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento, y castigo escrito que liga, y apremia la vida del hombre que no haga mal, y muestra y enseña el bien que el hombre debe hacer y usar…”.

En nuestros días suele descartarse la etimología vinculada a ‘leer’ (de la raíz leg-), y en cambio prevalece la etimología que asocia el campo semántico de la lex al verbo legare (dar un encargo, delegar poder, a partir de la raíz leeg-), ampliando su sentido a ‘regular’, ‘estatuir’, y reconduciendo sus raíces al indoeuropeo *dhê, con el significado de ‘poner en existencia’, ‘disponer’, de suerte que la idea originaria de ‘ley’ sería la de “regla establecida”, como todavía dejan entrever el sánscrito dhãman y el griego thémis, según la opinión de Benveniste.

Es así como dicha distinción fundamental entre el derecho (ius) y la ley (lex) ha definido estructuralmente la concepción occidental del derecho, de suerte que se encuentra presente en todas las épocas sucesivas de nuestra larga tradición europeo-continental, siendo siempre posible diferenciar entre la ley y su interpretación: en nuestra época, aquélla frecuentemente en manos de un cuerpo legislativo, ésta concentrada en la actividad jurisprudencial, paradigmáticamente los órganos judiciales y el resto de agentes del discurso jurídico.